你怎么看待先行赔付制度？

2020-03-30 16:00:09来源：证券时报

关于先行赔付制度，笔者有如下几点建议：首先，适当降低先行赔付成本。其次，切实保障先行赔付人的追偿权。最后，配套出台其他方面的激励机制。

本次《证券法》修订的一大亮点是新设“投资者保护”专章，对投资者保护进行全面系统的规定，先行赔付制度为其中备受市场各方关注的焦点之一。

一、先行赔付的溯源及制度价值

与其他移植或借鉴境外的法律制度不同，先行赔付制度系发轫于我国证券市场实践的原创性规则。在本次《证券法》修订前，实践中已先后出现了万福生科案、海联讯案、欣泰电气案三个探索性案例(自万福生科案之后，相关政府部门陆续出台类似先行赔付雏形的规范性文件)。

先行赔付制度在投资者保护、降低司法救济成本、引导构建市场信用等方面将发挥重要作用。一方面，在我国证券民事诉讼法律体系的现状下，先行赔付能够实实在在地让投资者及时有效地获得赔偿，对保护投资者利益具有重要意义;另一方面，先行赔付制度有利于督促有关行为主体和中介机构切实履行法定义务和职责，共建完善的资本市场诚信体系。

本次《证券法》修订正式在法律层面确认了先行赔付制度，为该制度的适用和实施打下了坚实的基础，值得高度肯定。

二、自愿赔付制度下的两点思考

具体到法律条文本身，《证券法》仅通过第九十三条的一个条款，对先行赔付制度作出了原则性的规定，而条款中“可以委托”等表述，明确了先行赔付的非强制性质。从这个角度看，《证券法》修订体现了谨慎和谦抑的立法精神。毕竟先行赔付作为便利投资者获得赔偿的补充性制度安排，不宜过分倚重和依赖行政主导或是强制性赔偿，否则可能弱化民事司法救济制度的发展。

从自愿赔付原则出发，当下一个很实际问题便是，相关招股说明书准则中明确要求招股说明书扉页应载有“保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失的，将先行赔偿投资者损失”，而且保荐机构也要出具先行赔付承诺函。在自愿和强制、先行赔付义务人范围(目前上述披露准则并未要求发行人控股股东及实际控制人作出先行赔付承诺)方面，与修订后的《证券法》尚有需要协调之处。

另一方面，既然先行赔付在目前立法框架下不是强制性义务，如何因势利导鼓励相关方主动先行赔付就显得至关重要。否则，考虑到民商事主体的自利性，纯倡导性的先行赔付规则很可能被束之高阁，制度价值和立法目标也就成为无源之水、无本之木了。

三、制度落地的

几点建议

为充分发挥先行赔付制度在投资者保护方面的优势和作用，笔者有如下几点建议：

首先，适当降低先行赔付成本。作为自由市场的“经济人”，主动向投资者进行先行赔付“是否划算”无疑是先行赔付主体首先会考虑的“经济账”。对此，笔者建议，后续配套规定中可考虑在确定先行赔付的责任大小和范围时，予以适当限制并采用对先行赔付方相对友好的计算标准。若先行赔付的金额比预估的司法裁判结果相当甚至更重，该等赔付主体很难有足够的动力进行先行赔付。同时，应适当减轻先行赔付方在行政监管层面的法律责任，可以在《行政处罚法》的框架下，进一步制定配套细则时明确规定先行赔付行为可适用从轻、减轻处罚规则。此外，可以推动和发展证券公司等中介机构的执业保险，利用市场机制进一步化解先行赔付主体的偿付风险(实践中已有保险机构推出“保荐机构先行赔付责任保险”)。

其次，切实保障先行赔付人的追偿权。《证券法》规定先行赔付人赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。但结合前期的先行赔付探索性实践，先行赔付人的追偿权如何得以保障一直是实践中的难点(欣泰电气案中，先行赔付人于2017年起诉向欣泰电气及相关责任主体进行追偿，但该案至今仍未获判决)。在协商不成的情况下，如何确定众多责任主体的过错程度责任大小，进而划分该等责任主体之间各自应承担的赔偿份额?若先行赔付金额超过了民事诉讼实际需要承担的金额，对于超出部分是否可以向其他主体追偿?希望该等法律实务问题在后续配套规定及司法实践尽快予以明确，以解决先行赔付方的后顾之忧。

最后，建议配套出台其他方面的激励机制，特别是对于虽然权责往往不甚匹配，但由于资金实力、监管和市场约束等多种原因而相对更有赔付意愿(更有先行赔付压力)的主体——证券公司而言，可考虑在评级、创新业务开展、市场诚信档案数据库建设等方面，适当将践行先行赔付情况作为考量因素之一。

当然，先行赔付本质上是一种便利投资者获得赔偿的替代性制度安排，要从根本上解决欺诈发行和虚假陈述等重大证券违法行为所带来的投资者保护问题，还是要加大对实施违法行为的主体及有关责任人的惩罚力度。在行政处罚威慑力不足时(特别是对那些故意规避民事赔偿责任的当事人)，可以考虑进一步加重并压实欺诈发行、虚假陈述等重大证券违法行为人的刑事责任，同时在认定违法后果和情节严重性时，将其是否参与先行赔付或是否足额进行民事赔偿作为重要考虑因素。

总体而言，本次《证券法》修订关于先行赔付制度的设计立足实践，比较务实，符合我国证券市场循序渐进的改革思路。如何保障这一具有中国特色的投资者保护制度在操作中“落地生根”，将进一步考验司法、监管和市场相关各方的智慧。相信随着未来相关配套规则和司法实践的完善，先行赔付制度会在我国证券投资者保护方面发挥不可或缺的作用。(张明远本文作者系金杜律师事务所合伙人)

标签：先行赔付

责任编辑：hnmd003